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役权的立法选择(1)

2008-07-31 来源:如有侵犯权益请联系service@reader8.cn立即删除 
役权是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利。[①]役权是各国民法所普遍承认的用益物权制度
役权是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利。[①]役权是各国民法所普遍承认的用益物权制度,但我国现行法中还没有役权的规定。在物权法制定过程中,学者间对役权立法还存在很大的分歧。本文试就役权的立法选择问题谈点初浅的看法。

  一、役权立法的模式选择

  在现代各国民法上,役权立法主要有两种模式:一是二元模式,即在立法上将役权分为地役权与人役权的两种形态加以规定。这种模式以法国、德国为代表。《法国民法典》第二卷第三编对用益权、使用权和居住权(统称为人役权)作了规定,第四编对地役权作了规定;《德国民法典》第三编(物权法)第五章规定了役权,包括地役权、用益权和限制的人役权。二是一元模式,即在立法上仅规定地役权一种形态,而不规定人役权。这种模式以日本、我国台湾地区为代表。《日本民法典》第二编(物权)规定了地上权、永佃权、地役权,我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权、典权。

  我国物权法应当选择何种役权立法模式,学者间存在不同的认识。一种观点认为,我国物权法应当采取二元模式,即同时规定人役权和地役权。但如何规定人役权,又有不同的认识。有人主张,物权法应当概括地规定人役权;[②]有人主张,物权法应当规定用益权和居住权;[③]还有人主张,物权法仅规定居住权即可。[④]另一种观点认为,我国物权法应当采取一元模式,即仅规定地役权,而不应规定人役权。[⑤]从立法态度来看,役权立法究竟应采取何种模式也还存在着分歧。2002年1月28日的《物权法(征求意见稿)》、2004年8月3日的《物权法(草案)》和2004年10月15日的《物权法(草案)》都采取了二元模式,规定了地役权(邻地利用权)和居住权。梁慧星教授主持拟定的《物权法草案建设稿》和《中国民法典草案建议稿》均采取了一元模式,仅规定了邻地利用权(地役权)。[⑥]王利明教授主持拟定的《物权法草案建议稿》采取了一元模式,仅规定了地役权。[⑦]但其主持拟定的《中国民法典草案建议稿》则采取了二元模式,规定了地役权和居住权。[⑧]

  可见,上述观点和态度的分歧在于物权法是否应当规定人役权的内容。鉴于《物权法草案》规定居住权的这种情况,笔者这里仅就物权法应否规定居住权谈点自己的看法。目前,从赞同设置居住权的观点来看,学者们大都从必要性的角度进行论证,[⑨]而缺乏可行性论证。笔者认为,物权法中设置居住权缺乏可行性,主要理由如下:

  (一)从居住权的立法结构来看,我国物权法无设置居住权的可行性。自罗马法以来,各国居住权的立法结构基本保持一致,这主要体现在:其一,在人役权与地役权的二元模式下,将居住权归入人役权的范畴;其二,在用益权、使用权、居住权的关系上,居住权总是存在于“用益权—(使用权)—居住权”这一权利梯队中,难以脱离这一范畴而独立存在。[⑩]其三,在具体的法律规范上,居住权离不开用益权,多适用关于用益权或使用权的规定。可以说,居住权是层层缩小的和受限制的用益权,是用益权的下属概念。[?]例如,在法国民法上,使用权为用益权的一种,而居住权则为一种使用权(又称为“小使用权”),因而从性质上说,使用与居住的权利是在效果上减弱了的用益权。[?]可见,居住权只有在人役权这个权利体系中方能找到自己的准确定位,否则就有可能丧失其生存发展的土壤和环境,而且也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建居住权制度。[?]申言之,居住权难以独立存在。正是因为如此,主张设置居住权的学者认为,基于居住权在西方大陆法系国家中的立法现状,以及居住权与用益权的密切关系,完全抛开用益权径直规定居住权的做法是不足取的。居住权立法必须借助用益权,只有在规定用益权的基础上,居住权才能达致科学性与实用性,才能实现居住权的功能。[?]我国《物权法草案》在不规定人役权或用益权的情况下,单纯地规定居住权,不仅破坏了人役权的权利结构,而且使居住权失去了存在的根基。因此,从各国居住权的立法结构来看,我国物权法如不规定人役权或用益权,[?]则居住权无设置的可行性。

  (二)从居住权产生的社会基础来看,我国物权法无设置居住权的可行性。在罗马法上,居住权之所以出现,是因为“到了共和国末年,无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养。”[?]可见,居住权产生的社会基础在于解决特定人的生存问题,而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。法、德等国民法之所以设定居住权,也大多出于这方面的考虑。例如,在法国,居住权一般都与家庭和日常生活有关,主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要,而这种情况又与法国的继承制度有关(妻对夫的财产无继承权)。[?]可见,居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老有关。但是,东方国家却没有这种社会基础。我国台湾地区民法物权编关于地役权的立法理由称:“……惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而于人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。”[?]笔者认为,这里所说的“东西习惯不同”主要指的是养老习惯不同,即东方国家特别是中国,养老问题大多都属于家庭职能。正是这种习惯的不同,居住权制度在东方国家特别是中国难有发挥作用的余地,居住权制度缺乏相应的社会基础。因此,有学者指出,受东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念的影响,居住权作为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活而设置的法律制度在立法当时的现实中无存在的必要。[?]笔者认为,现代社会的家庭职能、妇女与男子平等的法律观念,使得东方国家更缺乏居住权存在的社会基础。这恐怕也是上世纪90年代制定的蒙古、越南等国民法典没有设置居住权,日本、韩国、我国台湾地区修订物权法时没有增设居住权的一个重要原因。

  (三)从居住权的功能来看,我国物权法无设置居住权的可行性。从罗马法设置居住权的目的来看,其功能在于解决特定人的居住问题。这种生活保障功能,自罗马法以来在各国民法上并没有发生根本改变,仍主要在供养和抚养以及为自己养老方面发挥作用,[?]但无论怎样,居住权都仅与日常和家庭生活有关,都具有人身性和社会保障性质,只是各国表现方式不同而已。正是由于这种特殊的功能,居住权从产生时起就具有很强的人身属性,不得转让、继承和出租,从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。[21]基于居住权的这种功能,笔者认为,我国物权法没有设置居住权的可行性。一方面,设置居住权与物权法的功能相违背。物权法的功能之一在于“充分发挥物的效用”,鼓励人们创造财富的积极性。尽管居住权可以为特定人提供一定的居所,满足了特定人的生存需要,但这无疑又会限制房屋所有权人对房屋的有效利用。因为居住权具有封闭性和非流通性,这不仅不能充分发挥房屋的效用,反而会限制房屋效用的发挥。“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方,其流弊在于妨碍标的物的改良,不利于经济的发展,从社会的利益看,这种状态不应任其永续。”[22]可见,居住权的固有缺陷是显而易见的,其功能与物权法的功能相抵触。另一方面,居住权的功能可以为其他制度所取代。居住权的功能在于满足特定人的住房需要,那么,是否有其他制度可以取代居住权制度呢?对此,学者们有不同的看法。笔者认为,在现有法律框架内,特定人的住房问题虽不能通过其他制度得到完全解决,但至少可以解决大部分问题。例如,附义务的遗嘱继承或遗赠、附义务赠与、附条件买卖等制度,就具有取代居住权的功能。而对于现有法律规范不能解决的特定人的居住问题,则可以通过社会保障制度加以弥补,如政府提供廉价房屋等。可以说,在现代社会,居住权的功能已经为其他制度所取代。


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